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A toga que escolhe seus alvos, por Marcelo Aith
Postado à, 0 dias atrás | 
11 minutos de leitura
É possível fazer justiça escolhendo quem investigar e quem deixar a salvo? A resposta depende do critério adotado. Nenhum sistema dispõe de recursos ilimitados, e nem toda notícia de crime apresenta consistência suficiente para justificar a abertura de uma investigação. A seleção racional das diligências, orientada pela gravidade dos fatos, pela qualidade dos indícios e pela competência da autoridade, faz parte da atividade investigativa. O que não se admite é que a identidade do suspeito determine o rigor da apuração. Quando a prova deixa de ser o critério e cede lugar à amizade, à afinidade ideológica ou à conveniência política, já não há justiça, mas exercício seletivo do poder.
Essa é a questão incômoda suscitada pelo relatório da Polícia Federal divulgado no contexto das investigações relacionadas ao Banco Master. Segundo o documento, o ministro André Mendonça teria adotado posturas distintas diante de indícios envolvendo integrantes do Supremo Tribunal Federal. Em relação a Kassio Nunes Marques, teria demonstrado uma atitude defensiva. Quanto a Dias Toffoli, teria contemporizado. Diante de Alexandre de Moraes, contudo, teria insistido para que a equipe produzisse uma provocação capaz de permitir a abertura formal de uma investigação. A corporação chegou a afirmar que a apuração teria sido direcionada "única e exclusivamente" contra Moraes.
As afirmações são graves, mas não equivalem, por si sós, a fatos definitivamente comprovados. O relatório foi requisitado por Alexandre de Moraes, diretamente interessado na controvérsia, no âmbito do inquérito das fake news. André Mendonça ainda deve apresentar suas explicações. A Procuradoria-Geral da República questionou a validade de atos investigativos, enquanto o presidente do STF, Edson Fachin, abriu procedimento para ouvir os envolvidos e examinar possíveis vícios formais, segundo as informações divulgadas até 3 de setembro. Num Estado de Direito, a crítica à investigação seletiva não pode produzir uma condenação igualmente seletiva. O rigor exigido de Mendonça também deve protegê-lo.
Feita essa ressalva, a questão institucional permanece. Se o conteúdo do relatório for confirmado, não estaremos diante de uma simples divergência sobre prioridades investigativas, mas de uma possível quebra da imparcialidade, acompanhada de interferência nas atribuições da Polícia Federal e de tratamento desigual entre pessoas submetidas a situações comparáveis. Nessa hipótese, a escolha do alvo não decorreria da maior consistência dos indícios, mas de uma predisposição sobre quem deveria ser alcançado e quem mereceria proteção.
A Constituição não criou um processo penal de amigos e inimigos. A igualdade perante a lei impede que a força do Estado varie conforme o nome, a posição política ou a proximidade pessoal do investigado. O devido processo legal e o juiz natural também não protegem apenas quem chega ao banco dos réus. Essas garantias condicionam toda a persecução penal, desde a delimitação do objeto investigado até a autorização de medidas invasivas.
O Código de Processo Penal tornou essa separação ainda mais clara ao dispor, no artigo 3º-A, que o processo penal possui estrutura acusatória e que o juiz não pode tomar a iniciativa na fase de investigação nem substituir a atuação probatória do órgão de acusação. Cabe ao magistrado controlar a legalidade das diligências, proteger os direitos fundamentais e decidir sobre medidas submetidas à reserva de jurisdição. Não lhe compete escolher previamente o culpado para, em seguida, procurar elementos que confirmem essa conclusão.
Há uma diferença decisiva entre reconhecer um indício e construir uma investigação para atingir determinada pessoa. No primeiro caso, o fato conduz ao nome. No segundo, o nome orienta a procura pelo fato. É nessa inversão que nasce o risco da perseguição institucional: seleciona-se o adversário e ampliam-se contra ele as hipóteses incriminadoras, ao mesmo tempo em que se reduzem as exigências de apuração quando os elementos alcançam pessoas próximas.
O mesmo relatório acrescenta outra preocupação. Mendonça teria buscado acesso direto ao acervo extraído de aparelhos celulares e interferido na definição de alvos e medidas cautelares. Se confirmada, essa conduta aproximaria o julgador da função de investigador. A imparcialidade não se resume à honestidade íntima de quem julga. Ela depende de uma posição institucional que permita ao juiz examinar os pedidos formulados pela investigação sem ter participado da construção da hipótese acusatória.
Quando o magistrado mergulha no material probatório, formula linhas de apuração e procura uma provocação para formalizar a investigação contra alguém, expõe-se ao chamado viés de confirmação. A hipótese inicial passa a orientar a leitura dos dados, e informações ambíguas tendem a ser interpretadas como reforço de uma convicção previamente formada. O risco se torna ainda maior quando o mesmo juiz decide sobre buscas, prisões, quebras de sigilo e outras medidas capazes de atingir profundamente a liberdade e a reputação dos envolvidos.
Também seria equivocado responder a uma eventual seletividade de Mendonça com a blindagem de Moraes, Toffoli ou Nunes Marques. Se existirem elementos idôneos contra qualquer ministro, eles devem ser encaminhados à autoridade competente e examinados segundo o mesmo padrão probatório. O artigo 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura determina que, surgindo indício de crime praticado por magistrado no curso de investigação, a autoridade policial remeta os autos ao tribunal competente para o julgamento. A norma assegura o foro adequado, não a imunidade investigativa.
Da mesma forma, o artigo 40 do Código de Processo Penal prevê que, ao constatar, em autos ou documentos, a existência de crime de ação pública, o juiz deve remeter as peças necessárias ao Ministério Público. O caminho legal não é esconder o indício nem assumir o comando da investigação, mas preservar as funções de cada instituição, impedindo que o julgador se transforme simultaneamente em investigador, acusador e árbitro da própria atuação.
Por isso, a crise não pode ser reduzida a uma disputa pessoal entre ministros. O problema é anterior e mais profundo: quem fiscaliza o fiscal quando o próprio julgador escolhe politicamente os investigados? A resposta não está em transferir essa escolha para outro gabinete, mas em submeter todos os envolvidos a critérios verificáveis, controle colegiado, participação efetiva da Procuradoria-Geral da República e documentação integral das decisões que delimitam, ampliam ou encerram linhas investigativas.
A toga confere autoridade, mas exige contenção. Seu peso moral decorre da certeza de que o juiz aplicará o mesmo critério aos aliados, aos adversários e a si próprio. Se um magistrado usa a jurisdição para perseguir uns e poupar outros, deixa de atuar como terceiro imparcial e transforma a função judicial em instrumento de facção. Antes de qualquer conclusão, porém, essa acusação deve ser apurada pela autoridade competente, com acesso aos documentos, contraditório e fundamentação pública.
Um juiz não se torna indigno da toga porque uma acusação foi formulada contra ele. Torna-se indigno se, comprovadamente, trair o dever de imparcialidade que justifica a própria existência do cargo. Justiça seletiva não é justiça imperfeita. É a negação da justiça sob a aparência da legalidade.
*Marcelo Aith é advogado criminalista. Doutorando Estado de Derecho y Gobernanza Global pela Universidad de Salamanca - ESP. Mestre em Direito Penal pela PUC-SP. Latin Legum Magister (LL.M) em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ensino e Pesquisa – IDP. Especialista em Blanqueo de Capitales pela Universidad de Salamanca.
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